La Consob, in data 21 gennaio 2022, ha pubblicato un richiamo di attenzione relativo alle possibili criticità derivanti dalla presentazione di una lista da parte del consiglio di amministrazione (“CdA”) uscente per il rinnovo del medesimo organo amministrativo (il “Richiamo di attenzione”). Tale Richiamo di attenzione è stato pubblicato ad esito di una consultazione avviata dalla Consob in data 2 dicembre 2021 relativa, per l’appunto, a taluni aspetti di possibile criticità riguardanti l’esercizio, da parte dei CdA delle società quotate, della facoltà – eventualmente prevista dallo statuto – di presentazione di una lista di candidati per il rinnovo del medesimo organo (cfr. Newsletter del 4 gennaio 2022).

Come noto, taluni emittenti quotati hanno infatti previsto nel proprio statuto la possibilità che anche il CdA uscente presenti una lista di candidati per il rinnovo dello stesso sebbene tale facoltà non sia contemplata nel TUF[1].

Si noti che, a seguito dell’introduzione del sistema del voto di lista con la Riforma sul Risparmio[2], il ricorso alla presentazione della lista da parte del CdA ha avuto nella prassi osservata natura essenzialmente residuale rispetto all’esercizio da parte degli azionisti del potere di presentare liste di candidati, offrendo un rimedio a situazioni di “inattivismo” dei soci o di assenza di azionisti con partecipazioni qualificate. Negli anni più recenti, tuttavia, un crescente numero di società quotate ha inserito nel proprio statuto la facoltà per l’organo amministrativo di presentare una propria lista di candidati per il rinnovo del medesimo organo anche per tener conto della familiarità che gli investitori istituzionali internazionali hanno con la presentazione di candidature da parte del CdA.

La presentazione di una lista da parte del CdA uscente presenta potenzialmente – oltre ai rischi di autoreferenzialità e autoperpetuazione evidenziati anche nei sistemi di governance anglosassoni a proprietà dispersa – taluni rischi, più evidenti in società a proprietà concentrata e soprattutto in presenza di azionisti di controllo, in termini di scarsa trasparenza del processo di selezione delle candidature e di formazione della lista, con conseguente possibile alterazione dei meccanismi di corretta competizione tra liste.

Potrebbero, inoltre, presentarsi, in tale fattispecie, rischi di non corretta individuazione delle persone che agiscono di concerto – tenuto conto della definizione prevista dall’art. 101-bis del TUF e della regolamentazione in materia adottata dalla Consob – ai fini della disciplina dell’OPA obbligatoria prevista dagli artt. 106 e 109 del TUF.

Potrebbero, ancora, essere configurabili collegamenti tra liste ai sensi del citato art. 147-ter del TUF[3], oltre al fatto che la possibile opacità del processo di individuazione dei candidati da includere nella lista del CdA potrebbe incidere sulla corretta individuazione delle parti correlate delle società quotate.

In ragione di quanto precede, con il Richiamo di attenzione la Consob ha richiamato gli organi di amministrazione e controllo delle società quotate, nonché i loro azionisti, su alcuni aspetti che si ritengono rilevanti (i) per gestire in modo più trasparente il processo di formazione e presentazione di una lista da parte del CdA e (ii) per attenuare i rischi precedentemente menzionati e, segnatamente:

  1. l’importanza di assicurare la più ampia trasparenza e documentabilità del processo di selezione dei candidati anche tramite una adeguata verbalizzazione delle riunioni del CdA e dei comitati eventualmente coinvolti da cui risulti in modo chiaro e motivato l’iter che conduce alla scelta delle specifiche candidature, anche rispetto ai criteri di selezione preventivamente individuati[4];
  2. l’opportunità di valorizzare nell’ambito del processo di formazione e presentazione della lista da parte del CdA il ruolo dei componenti indipendenti del CdA medesimo. Infatti, secondo le già citate raccomandazioni dell’autodisciplina, in tale processo viene coinvolto il comitato nomine, composto in maggioranza da amministratori indipendenti, il quale supporta il CdA anche nell’esprimere raccomandazioni specifiche sui profili professionali necessari per la miglior composizione del board e nel vagliare le candidature. Ciò posto, spetta alle società interessate definire il più adeguato processo per l’eventuale formazione e presentazione della lista del consiglio di amministrazione, individuando le relative fasi e il contributo dei diversi soggetti coinvolti. Tenendo conto delle specificità degli assetti proprietari e di governance, le società, anche se aderenti al Codice di Corporate Governance, potrebbero valutare se coinvolgere nel processo di presentazione della lista, in luogo del comitato nomine, comitati costituiti ad hoc ovvero il comitato nomine ma a composizione modificata[5];
  3. la necessità di un processo trasparente e documentato, con sintetica verbalizzazione degli incontri con gli azionisti sulla tematica di rinnovo del board, che tenga anche conto dell’eventuale politica per la gestione del dialogo con la generalità degli azionisti adottata in adesione al Codice di Corporate Governance, nonché l’opportunità che la consultazione con i soci abbia per oggetto i criteri quali-quantitativi da seguire per l’individuazione della composizione ottimale complessiva del CdA e dei profili più idonei a ricoprire la carica di amministratore, tenuto anche conto del rischio che, in alcuni casi, la consultazione con gli azionisti possa rilevare sotto il profilo del mancato rispetto della disciplina in materia di OPA obbligatoria;
  4. l’importanza, con riguardo al comportamento degli amministratori nel corso delle riunioni in cui si vota sulla composizione della lista del CdA, del dettato dell’art. 2391 del codice civile, in relazione al quale si ritiene sussista un obbligo di trasparenza degli interessi degli amministratori che abbiano, eventualmente, dichiarato la disponibilità a essere ricandidati, e di motivazione rafforzata della decisione del CdA[6];
  5. l’attenzione a considerare eventuali rapporti di collegamento rilevanti ai sensi della disciplina del voto di lista tra la lista presentata dal CdA e liste eventualmente presentate da soci dell’emittente che siano presenti direttamente o indirettamente (ad esempio tramite esponenti aziendali di società del proprio gruppo) nel medesimo CdA.

Con specifico riguardo al precedente punto 5., si segnala che la Consob ha richiamato l’attenzione anche sul ruolo che potrebbero in concreto svolgere nel processo di formazione della lista del CdA gli amministratori che siano, ad esempio, soci dell’emittente (ovvero esponenti aziendali di società dei gruppi dei predetti soci) e sulle conseguenze in termini di configurabilità di un collegamento tra un’eventuale lista dei predetti soci e quella del CdA; al riguardo la Consob ha chiarito che:

  1. non appare critica la partecipazione di tali amministratori alle fasi propedeutiche dell’autovalutazione del board e della formulazione degli orientamenti ai soci sulla composizione quali-quantitativa ottimale in quanto trattasi di attività, il cui svolgimento è raccomandato dal Codice di Corporate Governance, tese alla valutazione dell’efficacia dei lavori del board e all’identificazione dei profili professionali astratti la cui presenza è ritenuta necessaria e che non implicano l’individuazione specifica dei singoli candidati ma una più generica definizione delle competenze richieste per assicurare la miglior composizione dell’organo amministrativo;
  2. appare invece critica, nella prospettiva del collegamento tra liste, la partecipazione dei medesimi amministratori soci dell’emittente o esponenti aziendali di società dei gruppi dei predetti soci dell’emittente alle fasi di specifica individuazione dei candidati da includere nella lista del CdA.

Il riferimento è a quelle attività che portano all’individuazione dei singoli candidati da includere in una rosa ampia o ristretta, ed eventualmente alle attività immediatamente precedenti di individuazione dei criteri di selezione specifici dei candidati, criteri questi ultimi che, a differenza degli orientamenti ai soci, non qualificano solo caratteristiche “astratte” delle professionalità richieste ma ne delineano i concreti criteri di selezione, potendo di fatto condizionare la scelta dei singoli candidati. In proposito, si potrebbe non considerare in via generale “partecipante” alle fasi di individuazione dei candidati l’amministratore che abbia manifestato il proprio dissenso, esprimendo voto contrario nelle inerenti delibere (del CdA o dei comitati coinvolti) ovvero esprimendo un’astensione motivata, purché non risulti che tale amministratore abbia indicato nominativi effettivamente inseriti nella lista del CdA;

  1. si potrebbe infine ritenere sussistente un collegamento dell’eventuale lista del socio con la lista presentata dal CdA alla luce dei candidati inclusi in quest’ultima lista laddove, ad esempio, il socio stesso o un esponente aziendale di società del suo gruppo sia presente nella lista approvata dal consiglio. In tale fattispecie appare irrilevante la partecipazione o meno di detto socio (o dell’esponente aziendale di società del suo gruppo) al processo di formazione e approvazione della lista del CdA.

In conclusione, la Consob ha richiamato l’attenzione delle società quotate sull’importanza:

(i) di rappresentare in modo esaustivo il processo concretamente seguito per la formazione della lista da parte del CdA uscente, illustrandone la successione temporale e il contributo dei soggetti che vi hanno partecipato (amministratori/comitati/consulenti a cui sono attribuiti specifici ruoli nel processo), anche in connessione con l’iterprocedurale eventualmente definito ex ante;

(ii) di rendere note le maggioranze con le quali sono state adottate le delibere del CdA nelle diverse fasi del processo con indicazione del numero degli amministratori che hanno espresso voto contrario o si sono astenuti;

(iii) di pubblicare tempestivamente (contestualmente alla pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’Assemblea) la lista presentata dal CdA al fine di favorire l’informazione dei soci e consentire a questi ultimi di poter valutare le candidature proposte e assumere, se del caso, decisioni sull’eventuale presentazione in proprio di altre liste;

(iv) di specificare, per gli azionisti che presentino una lista, gli eventuali rapporti di collegamento con la lista presentata dal CdA, nonché le relazioni significative eventualmente esistenti e le motivazioni per le quali tali relazioni non sono state considerate rilevanti per l’esistenza di un collegamento, ovvero l’assenza delle richiamate relazioni (si veda la Comunicazione n. DEM-9017893 del 26 febbraio 2009)[7].

 

[1] La presentazione di candidature per la nomina del CdA da parte degli amministratori uscenti si è affermata nei sistemi di governance anglosassoni a proprietà dispersa, dove tra l’altro sono più ampie le asimmetrie informative dei soci rispetto al management e onerosa la selezione di candidati al board da parte degli azionisti diffusi.

[2] Legge n. 262 del 28 dicembre 2005 (“Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”) e D.Lgs. n. 303 del 29 dicembre 2006 (“Coordinamento con la legge 28 dicembre 2005, n. 262, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (T.U.B.) e del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (T.U.F.)”

[3]Il riferimento attiene al rischio di collegamento sussistente in caso di contemporanea presentazione di liste da parte del consiglio di amministrazione e da parte di singoli soci che siano presenti nel medesimo consiglio in carica (direttamente o per il tramite di propri rappresentanti quali, ad esempio, esponenti aziendali di società del proprio gruppo o stretti familiari) e partecipino al processo di formazione della lista del CdA ovvero siano candidati nella lista da questo approvata.

[4]Per garantire un più trasparente esercizio della facoltà di presentare una lista, anche tenendo conto di quanto raccomandato dal Codice di Corporate Governance (cfr. art. 4 “Nomina degli amministratori e autovalutazione dell’organo di amministrazione” in cui è previsto che “L’organo di amministrazione affida al comitato nomine il compito di coadiuvarlo nelle attività di […] d) eventuale presentazione di una lista da parte dell’organo di amministrazione da attuarsi secondo modalità che ne assicurino una formazione e una presentazione trasparente”), i consigli di amministrazione di alcune società si stanno dotando di un’apposita procedura volta a regolare ex ante il processo di individuazione dei candidati nelle sue varie fasi e a disciplinare il contributo fornito da ciascuno dei diversi soggetti coinvolti. L’adozione e la pubblicazione preventiva di tali procedure, rispetto all’avvio dell’iter di selezione delle candidature, contribuiscono all’accountability dell’intero processo, fornendo un’utile informativa sulla sua articolazione agli azionisti e agli altri stakeholder della società.

[5]Al fine di attribuire un ruolo di coordinamento dell’intero processo a una figura indipendente, a garanzia della trasparenza e obiettività dello stesso, in mancanza di un presidente qualificato come indipendente, la Consob ha richiamato l’attenzione sull’opportunità di affiancarlo con un amministratore che sia indipendente, quale il presidente del comitato nomine o l’eventuale lead independent director, ovvero più amministratori indipendenti. Inoltre, qualora nella politica per la gestione del dialogo con la generalità degli azionisti adottata in adesione al Codice di Corporate Governance sia riconosciuto un ruolo di coordinamento al presidente anche non indipendente, nulla esclude che quest’ultimo, nella fase di ingaggio propedeutica alla definizione della lista da parte del CdA, sia affiancato dal lead independent director o da altro amministratore indipendente, eventualmente individuato come coordinatore dell’intero processo.

[6] Come noto, la predetta disciplina non richiede, invece, l’obbligo di astensione dalle delibere in cui l’amministratore sia portatore di un interesse e, pertanto, nelle ipotesi in cui tra i candidati della lista su cui deve votare il CdA fosse presente il nominativo di uno o più degli amministratori in carica, questi ultimi potrebbero prendere parte alla votazione.

[7]Si ritiene altresì importante, ai fini di una completa e adeguata informativa preassembleare e per il corretto svolgimento dell’assemblea medesima, che siano le stesse società a chiarire preventivamente quali siano i possibili scenari a seconda degli esiti delle votazioni assembleari.